Los estudiantes en toma piensan que no han cometido un delito. El tema es discutible, aunque parecen tener razón si nos atenemos a la historia de la aplicación de la ley penal y a la doctrina penal predominante. Yo no me atrevería a afirmarlo de seguro, sin ser especialista; pero, puesto que reviste las apariencias de una usurpación u ocupación, quizás podría cambiar la jurisprudencia. Mucha jurisprudencia penal ha cambiado en los últimos años.
En lo que sí están confundidos es en creer que su conducta está justificada, como si la razonabilidad de sus peticiones justificara los medios que han usado para hacerlas valer.
También cometen un error de bulto al pensar que la no-tipicidad de su conducta (por ejemplo, por no concurrir un ánimo de señor y dueño, u otro elemento exigido por la doctrina y la jurisprudencia) demuestra que es legal. El ámbito de la legalidad (y de la juridicidad) es más amplio que el de la tipicidad penal. Se puede fallar en un terreno, aunque no se atente en el otro.
Una toma es una medida de fuerza que consiste en la ocupación de un lugar sin el consentimiento de su dueño, con el objeto de obtener la reivindicación de ciertos derechos para los ocupantes.
El primer lugar, esta figura no se encuentra tipificada como tal en nuestro ordenamiento jurídico. Por lo tanto, de acuerdo al principio de legalidad, esta acción no puede ser considerada como un delito.
En todo caso en la práctica de las luchas sociales, la toma se ha intentado homologar a otras figuras que sí se encuentran tipificadas. Debido a su similitud, se ha utilizado para estos efectos el delito de Usurpación de Inmueble.
El delito de usurpación se encuentra tipificado en los artículos 457 y siguientes del código penal, y al respecto la doctrina ha entendido que se requiere –por parte del ocupante- un ánimo de dueño.
Así lo señala el profesor Mario Garrido Montt en su manual de Derecho Penal:
Conducta típica:
“El delito de usurpación es un derecho de desposesión o despojo material…, se requiere, además, que la actuación sea realizada con ánimo de señor y dueño, excluyendo al dueño o titular legítimo del derecho usurpado, esto es, que en los hechos el usurpador ejerza los atributos de la propiedad o del derecho real usurpados" p.402.
“Por su parte, el artr. 458 sanciona la ocupación no violenta… Sin embargo, aquí no basta para configurar el delito la mera ocupación material del delito, es necesario también el despojo del derecho habiente, usando intimidación, astucia, engaño, etc., pues la simple ocupación sumada a la ignorancia o mera tolerancia del dueño no es delito, sino que constituye la figura civil del precario (art. 2195 inc. final CC) ” p.403.
Coincide con esta interpretación, lo dispuesto en el manual de derecho penal de los profesores Politoff, Matus y Ramírez.
También la jurisprudencia ha respaldado esta interpretación en casos contra ocupación de terrenos por mapuche, en donde la Corte ha señalado que “En la especie, no solo no consta ánimo doloso alguno, sino más aún, esta acreditado legalmente en la causa el motivo a la encausada para actuar en la forma en que lo hizo y que, además, se enmarca en una realidad socio-política general del pueblo mapuche en estos días. La acción realizada por el grupo dirigido por los imputados podrá ser comprendida o rechazada, pero no es constitutiva de delito.”
Por lo tanto, como estudiantes estamos actuando dentro de los márgenes de la legalidad: no tenemos nada que temer, pues nuestra causa no sólo es legal, sino principalmente, justa.
¡A fortalecer la toma de la Escuela de Derecho!
¡No temamos las amenazas de las autoridades!
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